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DER FOR­WARD-DEAL IM NEU­EN JAHR – BESON­DER­HEI­TEN DES NEU­EN BAU­VER­TRAGS­RECHTS 2018

Bau- und Immobilienrecht Presse Ratgeber Recht

Immo­bi­li­en­trans­ak­tio­nen wer­den immer häu­fi­ger als For­ward Deal abge­schlos­sen. Dar­un­ter ver­steht man einen Ankauf einer durch den Ver­käu­fer schlüs­sel­fer­tig und auf sei­ne Kos­ten zu errich­ten­den Immo­bi­lie, wobei er sich ver­pflich­tet, die­se zu einem ver­ein­bar­ten Kauf­preis zu errich­ten und die Bau- und Pla­nungs­leis­tun­gen sowie die Koor­di­nie­rung ein­schließ­lich der Kos­ten und Risi­ken zu über­neh­men. Er ist Bau­un­ter­neh­mer und Eigen­tü­mer zugleich. Dadurch wird für den Erwer­ber eine früh­zei­ti­ge Siche­rung der Immo­bi­lie ermög­licht, wäh­rend der Ver­käu­fer sicher sein kann, nach Fer­tig­stel­lung direkt einen Abneh­mer zu haben und frei­wer­den­de Mit­tel zu verplanen.

Beim For­ward Deal kann sich der Käu­fer früh­zei­tig eine Anla­ge­mög­lich­keit sichern, muss aber mit höhe­ren Risi­ken rech­nen, ins­be­son­de­re im Rah­men des Ankaufs­pro­zes­ses, sei es nun im Rah­men eines Asset- oder Share-Deals. Der Ver­käu­fer hat im Rah­men des For­ward Deals die Mög­lich­keit, sich die aktu­ell hohen Kauf­prei­se zu sichern, die Finan­zie­rung des Vor­ha­bens zu erleich­tern und den Käu­fer an den Risi­ken der Pro­jekt­ent­wick­lung zu betei­li­gen. Der For­ward Deal unter­schei­det sich vom Erwerb einer Bestands­im­mo­bi­lie zum einen dar­in, dass außer dem Erwerb der Lie­gen­schaft auch die Umset­zung der Bau­maß­nah­me und gege­be­nen­falls auch die Ver­mie­tung gere­gelt wer­den müs­sen, auf der ande­ren Sei­te aber auch der Zeit­raum zwi­schen Ver­trags­schluss und Zah­lung des Kauf­prei­ses mit ent­spre­chen­dem Besitz-/Las­ten-Nut­zen­wech­sel erheb­lich län­ger ausfällt.

Vor die­sem Hin­ter­grund sind natür­lich die Ver­trä­ge der For­ward Deals sehr kom­plex und müs­sen äußerst sorg­fäl­tig und pro­fes­sio­nell aus­ge­ar­bei­tet wer­den. Bei der häu­figs­ten Form des For­ward Deals, dem For­ward-Purcha­se, ver­pflich­tet sich der Inves­tor, die Immo­bi­lie nach Fer­tig­stel­lung zu einem ver­ein­bar­ten Preis zu kau­fen. Zudem bie­tet die­se Form dem Ver­käu­fer die Sicher­heit, dass er bereits einen End­in­ves­tor hat, was ihm die Finan­zie­rung deut­lich erleich­tert, hin­ge­gen fließt die Kauf­preis­sum­me erst nach Fertigstellung/Abnahme, was mit einem mit­un­ter sehr lan­gen Zeit­raum bis zum Las­ten-Nut­zen-Wech­sel ver­bun­den ist. Beim For­ward-Fun­ding muss der Ver­käu­fer die Bau­kos­ten nicht vor­fi­nan­zie­ren und erhält bereits vor Fer­tig­stel­lung antei­li­ge Zah­lun­gen. Der Inves­tor hat dann den Nach­teil, dass es noch kei­nen Cash-Flow gibt und kei­ne Ren­di­te erzielt wird. Die­se Art des For­ward Deals ist kom­ple­xer und risi­ko­rei­cher als die sons­ti­gen Transaktionsformen.

Neu­es Bau­ver­trags­recht 2018

For­ward Deals wer­den zuneh­mend in einem immer frü­he­ren Sta­di­um des Pro­jekts abge­schlos­sen, teil­wei­se sogar so früh, dass noch nicht ein­mal genau fest­steht, was bau­pla­nungs­recht­lich umsetz­bar ist. Hier besteht die Beson­der­heit, dass die klas­si­schen Klau­seln und Bestim­mun­gen in Bau­ver­trä­gen zu Nach­trags­leis­tun­gen und Ände­rungs­rech­ten – und die damit ein­her­ge­hen­den Preis­än­de­run­gen – nicht mehr aus­rei­chen. Viel­mehr muss ein glei­ten­des und oft sehr anspruchs­vol­les Pro­ze­de­re ver­ein­bart wer­den, wel­ches es ermög­licht, die geschul­de­te Bau­leis­tung genau­er zu bestimmen.

Erst­mals wird im BGB ein ein­sei­ti­ges Ände­rungs- und Anord­nungs­recht des Auf­trag­ge­bers nor­miert, wel­ches in der Regel zu Kos­ten­än­de­run­gen auf Basis von tat­säch­li­chen Kos­ten (Betrach­tung der der­zei­ti­gen Markt­prei­se zum Zeit­punkt der Ände­rungs­an­ord­nung) führt und nicht, wie bis­lang immer in der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nung für Bau­leis­tun­gen (VOB) vor­ge­se­hen, die Ände­rung von Kos­ten auf­grund der Ursprungs­kal­ku­la­ti­on. Das kann zu erheb­li­chen Kos­ten­ver­schie­bun­gen in einem Pro­jekt füh­ren. Hier wird künf­tig die beson­de­re Her­aus­for­de­rung dar­in bestehen, genau zu über­bli­cken, wie man als Ver­käu­fer mit Werk­ver­trä­gen zur Erstel­lung arbei­tet und wie der Käu­fer Ein­fluss auf den Nach­trags­pro­zess hat. Letz­ten Endes will der Ver­käu­fer Preis­si­cher­heit, glei­cher­ma­ßen wie der Käu­fer Pla­nungs­si­cher­heit bei dem zu zah­len­den Kauf­preis erwar­tet. Ins­be­son­de­re die der­zeit noch gel­ten­den VOB­Re­ge­lun­gen wer­den ange­sichts der Ände­run­gen im Bau­ver­trags­recht im BGB im Lau­fe des Jah­res 2018 ange­passt wer­den müssen.

Beson­de­re Her­aus­for­de­run­gen sind an die Ver­trags­ge­stal­tung sowohl im For­ward Deal wie im Ver­trag mit den Bau­un­ter­neh­men geknüpft. Hier wird wich­tig sein, dass die Ver­trags­par­tei­en fest­le­gen, auf wel­cher Basis Nach­trags­leis­tun­gen zu berech­nen sind. Das BGB gibt die Mög­lich­keit, bei etwai­gen Ände­rungs­an­ord­nun­gen und dar­aus her­vor­ge­hen­den Nach­trags­leis­tun­gen ent­we­der nach tat­säch­li­chen Ist-Kos­ten oder nach (vor­ab zu hin­ter­le­gen­der) Ursprungs­kal­ku­la­ti­on zu berech­nen. Dies wird künf­tig beson­ders zu beach­ten und ver­trags­tech­nisch sehr sen­si­bel zu prü­fen und umzu­set­zen sein. Beson­de­re Her­aus­for­de­run­gen bei der Ver­trags­ge­stal­tung gibt es bei den Rege­lun­gen zu den Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen, gera­de im Hin­blick auf die Aus­füh­rung durch Gene­ral­un­ter­neh­mer. Häu­fig wird der Ver­käu­fer bedacht sein, Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen nicht selbst aus­ge­setzt zu sein, son­dern die­se gegen­über dem Gene­ral­un­ter­neh­mer abzu­tre­ten. Das geht für den Käu­fer auch mit hohen recht­li­chen Risi­ken im Hin­blick auf die Durch­set­zung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen ein­her, nicht zuletzt auch auf­grund nun­mehr stark dif­fe­rie­ren­der Gewähr­leis­tungs­fris­ten bei den Betei­lig­ten. Was die Mög­lich­keit eines Zugrif­fe auf eine bestehen­de „Gewähr­leis­tungs­land­schaft“ angeht, ist im Rah­men des For­ward Deals der Share Deal – unab­hän­gig von sei­ner mit­un­ter steu­er­op­ti­mie­ren­den Funk­ti­on – zu bevor­zu­gen. Denn es blei­ben bei der ver­trag­li­chen Kon­stel­la­ti­on durch den Ein­tritt des Käu­fers als Gesell­schaf­ter, mit Aus­nah­me bestehen­der Kün­di­gungs­mög­lich­kei­ten („chan­ge-of-con­trol-Klau­seln“), alle Ver­trä­ge der Pro­jekt­ge­sell­schaft bei einem Anteils­über­gang unbe­rührt. Eine akti­ve Zustim­mung der Ver­trags­part­ner wie beim Asset Deal ist nicht erforderlich.

Rechts­an­walt Bernd Mor­gen­roth im Maga­zin IMMO­BI­LI­EN AKTU­ELL, Aus­ga­be 01/2018, S. 33

Bera­tung vom Fachexperten

Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Bau- und Immo­bi­li­en­recht Bernd Mor­gen­roth berät Sie in unse­rer Kanz­lei BSKP in Dres­den sowie bun­des­weit. Kon­tak­tie­ren Sie ihn gern per Online-For­mu­lar oder per Tele­fon unter 0351/318900.

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