DER FORWARD-DEAL IM NEUEN JAHR – BESONDERHEITEN DES NEUEN BAUVERTRAGSRECHTS 2018

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Immobilientransaktionen werden immer häufiger als Forward Deal abgeschlossen. Darunter versteht man einen Ankauf einer durch den Verkäufer schlüsselfertig und auf seine Kosten zu errichtenden Immobilie, wobei er sich verpflichtet, diese zu einem vereinbarten Kaufpreis zu errichten und die Bau- und Planungsleistungen sowie die Koordinierung einschließlich der Kosten und Risiken zu übernehmen. Er ist Bauunternehmer und Eigentümer zugleich. Dadurch wird für den Erwerber eine frühzeitige Sicherung der Immobilie ermöglicht, während der Verkäufer sicher sein kann, nach Fertigstellung direkt einen Abnehmer zu haben und freiwerdende Mittel zu verplanen.

Beim Forward Deal kann sich der Käufer frühzeitig eine Anlagemöglichkeit sichern, muss aber mit höheren Risiken rechnen, insbesondere im Rahmen des Ankaufsprozesses, sei es nun im Rahmen eines Asset- oder Share-Deals. Der Verkäufer hat im Rahmen des Forward Deals die Möglichkeit, sich die aktuell hohen Kaufpreise zu sichern, die Finanzierung des Vorhabens zu erleichtern und den Käufer an den Risiken der Projektentwicklung zu beteiligen. Der Forward Deal unterscheidet sich vom Erwerb einer Bestandsimmobilie zum einen darin, dass außer dem Erwerb der Liegenschaft auch die Umsetzung der Baumaßnahme und gegebenenfalls auch die Vermietung geregelt werden müssen, auf der anderen Seite aber auch der Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Zahlung des Kaufpreises mit entsprechendem Besitz-/Lasten-Nutzenwechsel erheblich länger ausfällt.

Vor diesem Hintergrund sind natürlich die Verträge der Forward Deals sehr komplex und müssen äußerst sorgfältig und professionell ausgearbeitet werden. Bei der häufigsten Form des Forward Deals, dem Forward-Purchase, verpflichtet sich der Investor, die Immobilie nach Fertigstellung zu einem vereinbarten Preis zu kaufen. Zudem bietet diese Form dem Verkäufer die Sicherheit, dass er bereits einen Endinvestor hat, was ihm die Finanzierung deutlich erleichtert, hingegen fließt die Kaufpreissumme erst nach Fertigstellung/Abnahme, was mit einem mitunter sehr langen Zeitraum bis zum Lasten-Nutzen-Wechsel verbunden ist. Beim Forward-Funding muss der Verkäufer die Baukosten nicht vorfinanzieren und erhält bereits vor Fertigstellung anteilige Zahlungen. Der Investor hat dann den Nachteil, dass es noch keinen Cash-Flow gibt und keine Rendite erzielt wird. Diese Art des Forward Deals ist komplexer und risikoreicher als die sonstigen Transaktionsformen.

Neues Bauvertragsrecht 2018

Forward Deals werden zunehmend in einem immer früheren Stadium des Projekts abgeschlossen, teilweise sogar so früh, dass noch nicht einmal genau feststeht, was bauplanungsrechtlich umsetzbar ist. Hier besteht die Besonderheit, dass die klassischen Klauseln und Bestimmungen in Bauverträgen zu Nachtragsleistungen und Änderungsrechten – und die damit einhergehenden Preisänderungen – nicht mehr ausreichen. Vielmehr muss ein gleitendes und oft sehr anspruchsvolles Prozedere vereinbart werden, welches es ermöglicht, die geschuldete Bauleistung genauer zu bestimmen.

Erstmals wird im BGB ein einseitiges Änderungs- und Anordnungsrecht des Auftraggebers normiert, welches in der Regel zu Kostenänderungen auf Basis von tatsächlichen Kosten (Betrachtung der derzeitigen Marktpreise zum Zeitpunkt der Änderungsanordnung) führt und nicht, wie bislang immer in der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) vorgesehen, die Änderung von Kosten aufgrund der Ursprungskalkulation. Das kann zu erheblichen Kostenverschiebungen in einem Projekt führen. Hier wird künftig die besondere Herausforderung darin bestehen, genau zu überblicken, wie man als Verkäufer mit Werkverträgen zur Erstellung arbeitet und wie der Käufer Einfluss auf den Nachtragsprozess hat. Letzten Endes will der Verkäufer Preissicherheit, gleichermaßen wie der Käufer Planungssicherheit bei dem zu zahlenden Kaufpreis erwartet. Insbesondere die derzeit noch geltenden VOBRegelungen werden angesichts der Änderungen im Bauvertragsrecht im BGB im Laufe des Jahres 2018 angepasst werden müssen.

Besondere Herausforderungen sind an die Vertragsgestaltung sowohl im Forward Deal wie im Vertrag mit den Bauunternehmen geknüpft. Hier wird wichtig sein, dass die Vertragsparteien festlegen, auf welcher Basis Nachtragsleistungen zu berechnen sind. Das BGB gibt die Möglichkeit, bei etwaigen Änderungsanordnungen und daraus hervorgehenden Nachtragsleistungen entweder nach tatsächlichen Ist-Kosten oder nach (vorab zu hinterlegender) Ursprungskalkulation zu berechnen. Dies wird künftig besonders zu beachten und vertragstechnisch sehr sensibel zu prüfen und umzusetzen sein. Besondere Herausforderungen bei der Vertragsgestaltung gibt es bei den Regelungen zu den Gewährleistungsansprüchen, gerade im Hinblick auf die Ausführung durch Generalunternehmer. Häufig wird der Verkäufer bedacht sein, Gewährleistungsansprüchen nicht selbst ausgesetzt zu sein, sondern diese gegenüber dem Generalunternehmer abzutreten. Das geht für den Käufer auch mit hohen rechtlichen Risiken im Hinblick auf die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen einher, nicht zuletzt auch aufgrund nunmehr stark differierender Gewährleistungsfristen bei den Beteiligten. Was die Möglichkeit eines Zugriffe auf eine bestehende „Gewährleistungslandschaft“ angeht, ist im Rahmen des Forward Deals der Share Deal – unabhängig von seiner mitunter steueroptimierenden Funktion – zu bevorzugen. Denn es bleiben bei der vertraglichen Konstellation durch den Eintritt des Käufers als Gesellschafter, mit Ausnahme bestehender Kündigungsmöglichkeiten („change-of-control-Klauseln“), alle Verträge der Projektgesellschaft bei einem Anteilsübergang unberührt. Eine aktive Zustimmung der Vertragspartner wie beim Asset Deal ist nicht erforderlich.

[Beitrag von Rechtsanwalt Bernd Morgenroth im Magazin IMMOBILIEN AKTUELL, Ausgabe 01/2018, S. 33)