Rechts­an­wäl­te für Arbeits­recht bei BSKP

Nach dem am 24.11.2021 in Kraft getre­te­nen und vor­erst bis 19.03.2022 gel­ten­den § 28 b Abs. 1 IfSG dür­fen Arbeit­ge­ber und Beschäf­tig­te Arbeits­stät­ten, in denen phy­si­sche Kon­tak­te von Arbeit­ge­bern und Beschäf­ti­gun­gen unter­ein­an­der nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen, nur betre­ten, wenn sie geimpft, gene­sen oder getes­tet sind und einen ent­spre­chen­den Nach­weis mit sich füh­ren, zur Kon­trol­le ver­füg­bar hal­ten oder beim Arbeit­ge­ber hin­ter­legt haben oder, um unmit­tel­bar vor Arbeits­auf­nah­me ein Testan­ge­bot oder ein Impf­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers wahrzunehmen.

Uner­heb­lich ist, ob Beschäf­tig­te tat­säch­lich auf ande­re Per­so­nen tref­fen. Phy­si­sche Kon­tak­te bestehen bereits bei einer Kon­takt­mög­lich­keit und daher schon dann, wenn in der Arbeits­stät­te ein Zusam­men­tref­fen mit ande­ren Per­so­nen nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann.

Die Tes­tung an sich und die Durch­füh­rung der 3G-Kon­trol­le zäh­len nicht zur ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Arbeits­zeit. Die Kos­ten für die Tes­tun­gen hat der Arbeit­neh­mer zu tra­gen. Er kann jedoch nach wie vor zwei Tests pro Kalen­der­wo­che vom Arbeit­ge­ber bean­spru­chen. Ein PCR-Test darf max. 48 h, ein Anti­gen-Schnell­test max. 24 h alt sein. Läuft die Gül­tig­keit im Lau­fe des Arbeits­ta­ges ab, dür­fen sich Beschäf­tig­te nur bis zu die­sem Zeit­punkt in der Arbeits­stät­te aufhalten.

Die 3G-Pflicht in Arbeits­stät­ten stellt Arbeit­ge­ber vor erheb­li­che Kon­troll­pflich­ten. Bei geimpf­ten und gene­se­nen Per­so­nen genügt es, wenn der Arbeit­ge­ber ein­mal den Impf- bzw. den Gene­se­nen­nach­weis kon­trol­liert und die Kon­trol­le doku­men­tiert. Beim Gene­se­nen­nach­weis ist zusätz­lich zu beach­ten, dass der Sta­tus zeit­lich auf sechs Mona­te befris­tet ist. Der Arbeit­ge­ber muss also das Ablauf­da­tum berück­sich­ti­gen. Die Test­nach­wei­se sind zwin­gend an jedem Arbeits­tag vom Arbeit­ge­ber zu kon­trol­lie­ren. Ver­stö­ße gegen die Kon­troll­pflicht oder das Betre­ten der Arbeits­stät­te ohne Impf‑, Gene­se­nen- oder Test­nach­weis stel­len Ord­nungs­wid­rig­kei­ten dar.

Ver­wei­gert der Arbeit­neh­mer den Nach­weis der Imp­fung, Gene­sung oder Tes­tung gegen­über dem Arbeit­ge­ber und darf daher die Arbeits­stät­te nicht betre­ten, kann der Arbeit­neh­mer sei­nen Lohn­an­spruch verlieren.

Die Fach­an­wäl­te von BSKP brin­gen sie rechts­si­cher durch die Krise.
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Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat mit einem Grund­satz­ur­teil vom 30.11.2021 (Az. 9 AZR 225/21) ent­schie­den, dass bei Aus­fall voll­stän­di­ger Arbeits­ta­ge wäh­rend „Kurz­ar­beit 0“ der Jah­res­ur­laub gekürzt wer­den darf. Als Bemes­sungs­grund­la­ge zur Fest­le­gung der Anzahl der Urlaubs­ta­ge legt das BAG die tat­säch­lich erbrach­ten Arbeits­ta­ge zugrunde.

Fal­len ein­zel­ne Arbeits­ta­ge auf­grund von Kurz­ar­beit voll­stän­dig aus, ist dies nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei der Berech­nung des Jah­res­ur­laubs zu berück­sich­ti­gen. Urlaubs­kür­zun­gen bei wirk­sam ver­ein­bar­ter Kurz­ar­beit Null sind damit jetzt rech­tens. Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass die­ses Urteil ange­sichts der momen­ta­nen vier­ten Coro­na-Wel­le und auf­grund des erst vor weni­gen Tagen vom Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um erleich­ter­ten Zugangs zu Kurz­ar­beit bis zum 31. März 2022 in den kom­men­den Mona­ten erheb­li­che Aus­wir­kun­gen auf viel­zäh­li­ge Arbeits­ver­hält­nis­se haben wird.

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Quel­le: Pres­se­mit­tei­lung des BAG, Urteil vom 30.11.2021 — 9 AZR 225/21; 9 AZR 234/21

Gemäß des mit Beschluss des Bun­des­tags vom 18.11.2021 ange­nom­me­nen Geset­zes zur Ände­rung des Infek­ti­ons­schutz­ge­set­zes und wei­te­rer Geset­ze anläss­lich der Auf­he­bung der Fest­stel­lung der epi­de­mi­schen Lage von natio­na­ler Trag­wei­te (BT/Drucksache 20/15) gel­ten seit 24.11.2021 neue Rege­lun­gen für Arbeit­ge­ber und Arbeitnehmer.

Wir geben Ihnen einen Über­blick zu den Neu­re­ge­lun­gen und ste­hen Ihnen bei Bera­tungs­be­darf zu die­sen oder ande­ren arbeits­recht­li­chen The­men gern zur Verfügung.

BSKP Team Arbeitsrecht

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3‑G-Rege­lung am Arbeitsplatz

Durch § 28b Infek­ti­ons­schutz­ge­setz (neue Fas­sung) wird bun­des­ein­heit­lich die 3‑G Rege­lung am Arbeits­platz ein­ge­führt. Hier heißt es in Abs. 1 S.1:

„Arbeit­ge­ber und Beschäf­tig­te dür­fen Arbeits­stät­ten, in denen phy­si­sche Kon­tak­te von Arbeit­ge­bern und Beschäf­tig­ten unter­ein­an­der oder zu Drit­ten nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen, nur betre­ten und Arbeit­ge­ber dür­fen Trans­por­te von meh­re­ren Beschäf­tig­ten zur Arbeits­stät­te oder von der Arbeits­stät­te nur durch­füh­ren, wenn sie geimpf­te Per­so­nen, gene­se­ne Per­so­nen oder getes­te­te Per­so­nen […] sind und einen Impf­nach­weis, einen Gene­se­nen­nach­weis oder einen Test­nach­weis […] mit sich füh­ren, zur Kon­trol­le ver­füg­bar hal­ten oder bei dem Arbeit­ge­ber hin­ter­legt haben.“

Arbeit­ge­bern und Beschäf­tig­ten ist in Abwei­chung des vor­ste­hen­den Satz 1 ein Betre­ten der Arbeits­stät­te erlaubt, um (1) unmit­tel­bar vor der Arbeits­auf­nah­me ein Testan­ge­bot des Arbeit­ge­bers zur Erlan­gung eines Nach­wei­ses wahr­zu­neh­men oder (2) ein Impf­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers wahrzunehmen.

Laut der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs sind „phy­si­sche Kon­tak­te“ gege­ben, wenn in der Arbeits­stät­te ein Zusam­men­tref­fen mit ande­ren Per­so­nen nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, auch wenn es zu kei­nem direk­ten Kör­per­kon­takt kommt. Es ist also uner­heb­lich, ob Beschäf­tig­te tat­säch­lich auf ande­re Per­so­nen tref­fen. Der Begriff ist eher „weit“ zu verstehen.

Kon­kre­te Anfor­de­run­gen an den Test­nach­weis und für die Durch­füh­rung von Tests

Nach § 2 Nr. 7 der COVID-19-Schutz­maß­nah­men-Aus­nah­men-Ver­ord­nung kom­men als Test­nach­wei­se Tes­tun­gen infra­ge, die der Arbeit­ge­ber im Rah­men einer betrieb­li­chen Tes­tung im Sin­ne des Arbeits­schut­zes durch Per­so­nal, das die dafür erfor­der­li­che Aus­bil­dung oder Kennt­nis und Erfah­rung besitzt, durch­führt oder die von einem Leis­tungs­er­brin­ger nach § 6 Abs. 1 der Coro­na­vi­rus- Test­ver­ord­nung (= zustän­di­ge Stel­len des öffent­li­chen Gesund­heits­diens­tes und die von ihnen betrie­be­nen Test­zen­tren u. a.) vor­ge­nom­men oder über­wacht wur­den. Eine Über­wa­chung muss vor Ort durch den Arbeit­ge­ber oder eine von ihm beauf­trag­te Per­son erfolgen.

Nach § 4 Abs. 1 der Coro­na-Arbeits­schutz­ver­ord­nung (neue Fas­sung) ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, den Beschäf­tig­ten, soweit die­se nicht aus­schließ­lich in ihrer Woh­nung arbei­ten, min­des­tens zwei­mal pro Kalen­der­wo­chekos­ten­frei eine „Tes­tung durch In-Vitro-Dia­gnos­ti­ka, die für den direk­ten Erre­ger­nach­weis des Coro­na­vi­rus SARS-COV‑2 bestimmt sind und die auf­grund ihrer CE- Kenn­zeich­nung oder auf­grund einer gemäß § 11 Abs. 1 des Medi­zin­pro­duk­te­ge­set­zes in der am 25. Mai 2021 gel­ten­den Fas­sung erteil­ten Son­der­zu­las­sung ver­kehrsfä­hig sind“, anzu­bie­ten.

Hier­aus folgt, dass der Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet ist, über die vom Arbeit­ge­ber ange­bo­te­nen 2 Tes­tun­gen pro Woche hin­aus selbst­stän­dig für einen Test­nach­weis zu sor­gen, sei es in Form eines PCR-Tests (48 h Gül­tig­keit) oder durch die Vor­la­ge eines offi­zi­el­len Test­nach­wei­ses (24 h Gül­tig­keit). Für Arbeit­neh­mer besteht inso­fern die Mög­lich­keit der Inan­spruch­nah­me der kos­ten­lo­sen Bürgertests.

Denk­bar wäre es auch, dass der Arbeit­neh­mer einen In-Vitro-Test auf eige­ne Kos­ten erwirbt, mit­bringt und vor Arbeits­an­tritt im Bei­sein des Arbeit­ge­bers oder einer von ihm beauf­trag­ten Per­son durch­führt. Dies ent­sprä­che dann wie­der­um der „betrieb­li­chen Tes­tung“, mit dem Unter­schied, dass die Kos­ten die­ses Tests vom Arbeit­neh­mer getra­gen werden.

Eine Kos­ten­er­stat­tungs­re­ge­lung ist bis­lang weder im Infek­ti­ons­schutz­ge­setz, noch in den ein­schlä­gi­gen Coro­na-Ver­ord­nun­gen aus­drück­lich ent­hal­ten.  So fin­det sich in § 69 IfSG eine Auf­zäh­lung der aus öffent­li­chen Mit­teln zu bestrei­ten­den Kos­ten. Kos­ten für Maß­nah­men nach § 28b IfSG sind dar­un­ter jedoch nicht erfasst.

Tes­ten außer­halb oder inner­halb der ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Arbeitszeit?

Bei betrieb­li­chen Tes­tun­gen sowie Tes­tun­gen unmit­tel­bar vor Arbeits­an­tritt unter Auf­sicht des Arbeit­ge­bers oder einer von ihm beauf­trag­ten Per­son, stellt sich die der­zeit sehr umstrit­te­ne Fol­ge­fra­ge, ob es sich bei der hier­für auf­ge­wen­de­ten Zeit um ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeits­zeit han­delt oder ob die Tes­tun­gen dem sog. „pri­va­ten Lebens­be­reich“ zuzu­ord­nen sind und des­halb außer­halb der ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Arbeits­zeit erle­digt wer­den müssen.

Vor dem Hin­ter­grund, dass sich die all­ge­mei­ne Pflicht zur Füh­rung eines 3‑G-Nach­wei­ses an sämt­li­che Arbeit­neh­mer rich­tet und der Arbeit­ge­ber gesetz­lich nur zwei­mal wöchent­lich ver­pflich­tet ist, sei­nen Beschäf­tig­ten die Mög­lich­keit zur Tes­tung anzu­bie­ten, könn­te davon aus­zu­ge­hen sein, dass die Beschaf­fung der ent­spre­chen­den Nach­wei­se, obwohl sie Vor­aus­set­zung für die Aus­übung der Erwerbs­tä­tig­keit sind, wohl eher dem pri­va­ten Lebens­be­reich zuzu­ord­nen sein dürf­te. Hier­für spricht auch der Umstand, dass geimpf­te und gene­se­ne Per­so­nen ansons­ten in der glei­chen Zeit mehr Arbeits­leis­tung erbrin­gen wür­den, ohne hier­für jedoch ent­spre­chend höher ver­gü­tet zu wer­den. Im Übri­gen dürf­te sich die­ses Ergeb­nis auch aus dem Wort­laut von § 28b Abs. 1 S. 2 IfSG (neue Fas­sung) her­lei­ten, der aus­drück­lich die Wahr­neh­mung eines Testan­ge­bots des Arbeit­ge­bers „unmit­tel­bar vor Arbeits­auf­nah­me“ regelt.

Es wird letzt­lich lei­der erst von der Recht­spre­chung geklärt wer­den, ob Beschäf­tig­te ohne Impf- oder Gene­se­nen­nach­weis sich außer­halb der ver­gü­te­ten Arbeits­zeit tes­ten las­sen müssen.

Über­wa­chungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflicht des Arbeitgebers

Für Arbeit­ge­ber ist das Augen­merk ins­be­son­de­re auf § 28b Abs. 3 IfSG (neue Fas­sung) zu legen. Denn hier­nach besteht für Arbeit­ge­ber die Pflicht zur täg­li­chen Über­wa­chung durch Nach­weis­kon­trol­len und zur regel­mä­ßi­gen Doku­men­ta­ti­on. Dabei sind alle Arbeit­ge­ber und Beschäf­tig­ten kor­re­spon­die­rend ver­pflich­tet, einen ent­spre­chen­den Nach­weis auf Ver­lan­gen vor­zu­le­gen. Ver­stößt der Arbeit­ge­ber gegen sei­ne Über­wa­chungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten, so dro­hen gem. § 73 Abs. 1a Nr. 11b und 11d IfSG (neue Fas­sung) i. V. m. § 73 Abs. 2 IfSG Geld­bu­ßen bis zu 25.000 €.

Ent­schä­di­gung gem. § 56 IfSG bei Verdienstausfall

Wer auf Grund des IfSG als Aus­schei­der, Anste­ckungs­ver­däch­ti­ger, Krank­heits­ver­däch­ti­ger oder als sons­ti­ger Trä­ger von Krank­heits­er­re­gern im Sin­ne des Geset­zes Ver­bo­ten in der Aus­übung sei­ner bis­he­ri­gen Erwerbs­tä­tig­keit unter­liegt oder unter­wor­fen wird und dadurch einen Ver­dienst­aus­fall erlei­det, erhält gem. § 56 Abs. 1 S. 1 IfSG eine Ent­schä­di­gung in Geld. Das Glei­che gilt für Per­so­nen, die ihrer beruf­li­chen Tätig­keit auf­grund von Qua­ran­tä­ne­maß­nah­men ganz oder teil­wei­se nicht nach­kom­men kön­nen und dadurch einen Ver­dienst­aus­fall erlei­den, vgl. § 56 Abs. 1 S. 2 und 3 IfSG. Der Anspruch rich­tet sich gem. § 66 Abs. 1 IfSG gegen das ent­spre­chen­de Bun­des­land. Bestehen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­sprü­che gegen den Arbeit­ge­ber, schei­det eine Ent­schä­di­gung nach § 56 IfSG jedoch aus.

Kei­nen Anspruch auf Ent­schä­di­gung für den Ver­dienst­aus­fall haben jedoch gem. § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG u. a. Per­so­nen, die ein Ver­bot in der Aus­übung ihrer bis­he­ri­gen Tätig­keit oder eine Abson­de­rung durch Inan­spruch­nah­me einer Schutz­imp­fung oder ande­re Maß­nah­men der spe­zi­fi­schen Pro­phy­la­xe, die gesetz­lich vor­ge­schrie­ben ist oder im Bereich des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts­or­tes des Betrof­fe­nen öffent­lich emp­foh­len wur­de, hät­ten ver­mei­den kön­nen. Glei­ches gilt für den Antritt einer ver­meid­ba­ren Rei­se in ein bereits zum Zeit­punkt der Abrei­se ein­ge­stuf­tes Risikogebiet.

Die Rege­lung betrifft den Fall der Qua­ran­tä­ne für ansons­ten gesun­de, jedoch unge­impf­te Kon­takt­per­so­nen oder unge­impf­te Rei­se­rück­keh­rer, denn für Geimpf­te gel­ten die­se Qua­ran­tä­ne-Vor­ga­ben meist nicht. Wer also trotz Emp­feh­lung (aus­ge­nom­men sind damit Per­so­nen, für die bis­lang kei­ne Impf­emp­feh­lung vor­liegt) das Ange­bot der Schutz­imp­fung nicht wahr­nimmt und sich infol­ge­des­sen als Kon­takt­per­son von Coro­na­in­fi­zier­ten oder als Rei­se­rück­keh­rer aus Hoch­ri­si­ko­ge­bie­ten oder Virus­va­ri­an­ten-Gebie­ten in Qua­ran­tä­ne bege­ben muss, hat kei­nen Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 56 Abs. 1 IfSG.

Ent­gelt­fort­zah­lung

All­ge­mein gilt nach § 3 Abs. 1 S. 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz: „Wird ein Arbeit­neh­mer durch Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit an sei­ner Arbeits­leis­tung gehin­dert, ohne dass ihn ein Ver­schul­den trifft, so hat er Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall durch den Arbeit­ge­ber für die Zeit der Arbeits­un­fä­hig­keit bis zur Dau­er von 6 Wochen.“

3 Abs. 1 EFZG regelt den Fall der Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Damit haben alle Coro­na-Infi­zier­ten grund­sätz­lich und unab­hän­gig von ihrem Impf­sta­tus Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Wer jedoch ent­ge­gen der 3‑G-Rege­lung am Arbeits­platz ledig­lich kei­nen Test­nach­weis führt, ist nicht als krank i. S. v. § 3 Abs. 1 EFZG anzu­se­hen. Hier­un­ter fal­len nur nach­weis­lich Infi­zier­te mit Sym­pto­men, Per­so­nen, die noch nicht getes­tet wur­den, aber unter Sym­pto­men lei­den und Per­so­nen, die posi­tiv getes­tet wur­den, aber (bis­lang) nicht unter Sym­pto­men leiden.

Auch wer z. B. als Kon­takt­per­son eines Infi­zier­ten nur unter dem Ver­dacht steht, er könn­te sich mit Covid-19 ange­steckt haben, ist ledig­lich anste­ckungs­ver­däch­tig, aber nicht krank i. S. v. § 3 Abs. 1 EFZG.

Es gilt letzt­lich der Grund­satz „Ohne Arbeit, kein Lohn“. Wer sich als Beschäf­tig­ter nicht an die 3‑G-Rege­lung hält und auch sonst kei­nen Aus­nah­me­tat­be­stand erfüllt, ist wegen § 28b Abs. 1 IfSG (neue Fas­sung) auf­grund recht­li­chen Hin­der­nis­ses nicht arbeits­fä­hig und hat damit kei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch gegen sei­nen Arbeitgeber.

Quel­len:
https://www.bundesrat.de/bv.html?id=0803–21
https://dserver.bundestag.de/btd/20/000/2000015.pdf

wei­te­re Nachrichten …

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